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quinta-feira, 8 de junho de 2017

Novos herdeiros, platônico e dano moral


Novos herdeiros, platônico e dano moral





Novos herdeiros


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Decisão recente de tribunal superior entendeu que o companheiro ou companheira, aquele que vive em união estável, é herdeiro de forma semelhante ao casado. Isso lembra o que escreveu o filósofo John Stuart Mill, no livro “A sujeição das mulheres”, onde denunciava a injustiça da época contra a mulher em matéria de herança e outras, uma vez que ele possuía esposa feminista. Fato é que sabemos de relatos onde mulheres herdavam senão nada, muito menos do que os homens, como no caso relatado onde se recebeu relógio e os irmãos homens recebiam terrenos de herança, senão as filhas mulheres recebiam fundos de terrenos. Mas no caso dos “ajuntados”, existia uma dúvida e geralmente não se considerava herdeiro, diferente dos casados, da regra disposta no Código Civil, artigo 1790. Também a regra é complexa, indo de herança de 1/3 até outras frações, quando se divide herança com os filhos. Fato é que o status de casamento já existia na União Estável, e que apenas uma decisão deveria avalizar essa situação. Apesar de que existe um fato moral e de bons costumes no casamento, o que nunca deve perder o valor. Logo, o STF declarou inconstitucional o tratamento diferenciado de companheiros ou união estável com relação ao casamento.



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Platônico



Platão tinha a teoria filosófica de que existe um mundo de ideias, perfeito, e que nosso mundo seria uma cópia imperfeita desse mundo. Já a arte seria uma cópia da cópia. Logo, o platônico seria o mais real. Por outro lado, muito se fala no amor de fantasia ou não correspondido, como platônico. Fato é que as pessoas vivem dentro da caverna de Platão, daquele mito descrito no livro “A República”, e que platônico mesmo seria sair da caverna. A não ser que se pense em filósofo Hegel, para quem o ideal é real e o real é ideal. Mas daí já teria de se ter um outro adjetivo. Mas em um mundo cada vez mais digitalizado, as pessoas encontram vez ou outra uma amor platônico, e quando descobrem que nunca saíram da caverna e suas sombras, acabam por esquecer o referido amor.





Sobre o dano moral


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Recentemente se comentou de alguns processos na justiça onde se ganhou o dano moral, parece que em âmbito político. Claro que o mero inconveniente não gera dano moral, e nem algo vago. Ocorre que essa forma de reparação se refere ao relativo a direitos de personalidade, como ao nome e a imagem. Logo, os casos relatados possivelmente foram de farpas trocadas onde se prejudicou, ou usou o nome da pessoa ou sua imagem de modo indevido e sem a sua autorização. Nesse mundo digital, onde a imagem corre para lá e pra cá, e todo mundo se acha jornalista, há esse risco e fica aqui o alerta. Mas o mais comum em relação ao dano moral, é o cadastro indevido de inadimplentes em órgão de proteção ao crédito, e assim se estaria “sujando” o nome da pessoa de forma indevida, o que merece reparação de danos. O mesmo ocorreu nos casos nacionais envolvendo políticos. Não se trata de mera autoridade, mas sim de direito de todos, relacionado a personalidade.

domingo, 4 de junho de 2017

Gustav Radbruch

 
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Gustav Radbruch nasceu em Lübeck, Alemanha, e foi um jurista, ministro da justiça e professor especialista em Filosofia do Direito. Desta forma, Radbruch estudou Direito em Munique, Leipzig, foi aluno de Franz von Liszt, e professor de Direito Penal, Processual e Filosofia do Direito em Königsberg, Kiel e Heidelberg. Politicamente militou no Partido Socialdemocrata, e de 1920 foi membro do  Reichstag e Ministro da Justiça na República de Weimar com Gustav Stresemann e Joseph Wirth. Foi despojado de sua cátedra durante o nazismo e afastado de qualquer atividade docente. Considerado um dos mais importantes filósofos do Direito do século 20. Teve papel importante em criação de leis, como na que as mulheres puderam ter acesso a carreira jurídica. Em 1922 divulgou seu projeto de Código penal alemão. Nos seus pronunciamentos se colocava contra o estado totalitário. Foi readmitido em seu cargo acadêmico apenas em 1945, e assim vive em seguida, após dificuldades passadas, o período mais fecundo de produção intelectual de sua vida. Detalhe curioso é que ele amava muito sua filha Renata, a qual estudou história da arte de Marburgo, Viena e Munich. Ele também era apaixonado por arte. Mas um choque terrível ocorreu, quando ela sofreu um acidente aos 23 anos, quando esquiava nas montanhas da Baviera, e quando ela elaborava a sua tese doutoral, a qual foi terminada pelo pai. Outro choque em sua vida foi com filho Anselmo, o qual estudava literatura e depois queria estudar Direito, mas que exerceu serviço militar e foi mobilizado em frente Russa e na França, e este filho também faleceu aos 23 anos, quando foi ferido em Stalingrado, morrendo três dias após em hospital de campanha. Assim apesar da tristeza, ele se dedicou ao trabalho e superou esses problemas. De interesse é sua obra “Introdução a Filosofia do Direito”, onde aparece em destaque o capítulo do Direito supralegal, onde existe a fórmula de Radbruch, postulando que direito extremamente injusto não é direito. O Tribunal Superior Federal alemão usou essa fórmula em alguns casos. Mas partindo para a filosofia, a filosofia do direito de Radbruch deriva do neokantismo, postulando que há ruptura do ser e dever ser e entre fatos e valores. Assim a ciência do direito, para ele, se situaria entre as ciências do espírito. E a ciência do direito se distingue da sociologia do direito e da filosofia do direito. Assim ele separa o direito positivo da ideia de direito. A tríada do direito é constituída por justiça, utilidade e seguridade. Lembra outra tríada, a de Miguel Reale, que é de fato, valor e norma. Defendeu um relativismo, o qual achava um suposto ideológico da democracia. Como observou o nazismo, surge a teoria de um direito supralegal, uma vez que apareciam leis injustas. Assim ele chega a um determinado jusnaturalismo. Assim o juiz pode, segundo sua teoria, deixar de aplicar uma lei, por princípios de justiça substancial, a um nível intolerável ou quando se encontra explicitamente em contradição com o princípio da igualdade. Ele segue o método de Kant, utilizando o racionalismo. Sua obra ganhou o mundo e foi traduzida para quase todas as línguas. Usou mais a obra Crítica da razão pura de Kant, o que parece estranho, uma vez os temas mais próximos estariam na Crítica da razão prática. Lembra Miguel Reale1: “A meta da atividade ética é dada pelo valor do bem que pode ser de cunho moral, religioso, jurídico, econômico, estético etc, desde que posto como razão essencial do agir. Como pondera Radbruch, certos valores assumem uma espécie de dupla valorização, como se passa, por exemplo, quando o valor puramente lógico da verdade, tornando-se também objeto de uma valoração ética, reveste o caráter dum bem moral, dando lugar a um dever, cujo cumprimento é uma virtude que se chama: veracidade” . Radcruch faleceu em Heidelberg, em 23 de novembro de 1949, dois dias após completar 71 anos.




1REALE, Miguel. Filosofia do Direito. p. 390.
 

quarta-feira, 8 de fevereiro de 2017

SAVIGNY


FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY (1779-1861)

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Friedrich Carl von Savigny nasceu em 21 de fevereiro de 1779, em Frankfurt, pertencente a uma família nobre do século XVII, de Lorena, e por motivos religiosos estabelecida na Alemanha, e onde seu nome tem uma referência histórica, relativa ao castelo de Savigny. Ficou órfão aos treze anos e assim cuidado por um tutor. Estudou Direito nas Universidades de Marburg e Göttingen, e ganha reputação ao publicar “Direito de posse”. Habilitado professor na Universidade de Marburgo, mediante um texto de direito penal, onde revela interesse de estudo de direito romano e civil. Depois foi para a Baviera e se torna professor de direito romano, e depois assume essa cadeira na Universidade de Berlim. Foi um dos mais influentes e respeitados juristas alemães do século 19. O maior da escola histórica do Direito, teve grande influência no direito civil. Sempre citado nos cursos de Direito, não perde a sua importância como referência de estudo ao longo da ciência jurídica. Estudou em diversas universidades, Jena, Leipzig, Gotinga e Halle. Em 1804 se casou com Kunigunde Brentano, irmã de um poeta. Em 1814 nasceu seu filho Karl Friedrich von Savigny, que se tornaria futuramente diplomata prussiano.
 
Na política Savigny foi Ministro da Justiça, de 1842 até 48. Diversas teorias se devem a sua influência, como a dos fatos juídicos e da jurisprudência. Entre os seus alunos estavam os irmãos Grimm, dos contos de fada, em quem teve grande influência. As leis assim nascem do costume, e manifestam a consciência jurídica de um povo. Desta feita, há uma relação entre a teoria e a prática, a prática e a teoria. Escreveu para tanto um panfleto contrário a um único Cóidigo Civil para todos os estados alemães, “Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft”, onde cada lei devia apreciar o espírito da comunidade a que se destina. Isso talvez se deva a da influência que teve de Montesquieu, do “Espírito das Leis”, onde se fala em leis nesse sentido de se adaptarem a determinado povo ou costume. Nas suas ideias, além de Montesquieu, Savigny sofreu influência de Voltaire, Hume, Burke e até Schelling, segundo lembrou Radbruch1. Assim não deixa de ter um pouco de romantismo em seu pensamento jurídico. A doutrina histórica da jurisprudência. Fundou um jornal para divulgar essa doutrina. Disse que havia um grande risco no direito natural e que sua filosofia barata, a desse direito natural, poderia arruinar o esquema. Seu trabalho também remonta ao pensamento de Wolff. Savigny leva assim a um estudo histórico do direito, como se essa fosse a solução do problema. Disse que o direito devia ser estudado filosoficamente, apesar de alguns ainda hoje em cursos de Direito pensarem que a filosofia não tem importância. Interpretar é reconstruir o conteúdo da lei. Isso leva a uma hermenêutica jurídica. Tem a ideia da consciência jurídica popular, baseada no romantismo de Schelling. Também demonstra ter influência de Hegel e Herder.
 
Sobre a questão de unificar a lei civil para os estados alemães, viveu a polêmica no tema com Thibalt. Esse último defendia ideias inatas que levariam o homem a racionalmente deduzir normas de caráter universal, e contrário a mera aplicação de costumes. Queria Thibalt o modelo de um código napoleônico. E mesmo esse Thibaut propõe um Código Civil para todos os estados alemães. Disse Miguel Reale2: “Savigny, portanto, manifestava-se contra um plano prematuro de codificação, invocando contra a lei abstrata e racional a força viva dos costumes, tradução imediata e genuína do que denominava 'espírito do povo', pois temia que a precipitação codificadora gerasse leis dotadas de vigência, de validade técnico-formal, mas destituídas de eficácia ou de efetiva existência como comportamento, como conduta”. Mas “A opinião de Savigny não foi a que prevaleceu, porquanto exigências históricas puseram desde logo a necessidade, ou da codificação total, ou de sistematizações particulares.”3 Faleceu em 25 de outubro de 1861, aos 82 anos, em Berlim, mas é lembrado todos os dias em algum curso de Direito com grande admiração, em eternidade de presença.



1RADBRUCH, Gustav. Introdução a Filosofia do Direito. p. 65.

2REALE, Miguel. Filosofia do Direito. p. 455.

3Idem, 456.

sexta-feira, 11 de novembro de 2016

Rui Barbosa

RUI BARBOSA (1849-1923)


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Rui Barbosa de Oliveira nasceu no dia 5 de Novembro de 1849, em Salvador, Bahia, filho de Dr. João Barbosa de Oliveira e de Maria Adélia, seu pai sendo médico, mas um homem pobre, pois tinha a profissão por conveniência e não possuia dinheiro para estudar Direito, e por causa que os curandeiros dominavam, e as pessoas ainda faziam remédios caseiros, não procurando médicos na época. Mas já aos 4 ou 5 anos, começa a estudar Rui com seu pai em casa, revelando sua inteligência precoce e assim deixa de lado a infância e as brincadeiras próprias da idade. Um menino franzino e raquítico, forçado um tanto a estudar, mesmo antes dos seis anos de idade. Certamente superdotado. Pouca diversão e uma vida muito caseira e solitária. Em um tempo em que o menino antes de dormir cedo e tinha a bênção do senhor seu pai. Quem brincava naquele tempo era a criança da América do Norte. Assim, aos dez anos Rui Barbosa estava no Ginásio, e gostava de estudar, em especial a filosofia. Lá também estudava o aluno Castro Alves, que era mais popular, mas também dois anos mais velho. Ademais, de colega teve Joaquim Nabuco. Depois, dizem que era um dos poucos brasileiros que poderia entender doutrinas de físicos. Gostava também de matemática. Disse Fr. Virgem Itaparica que ele podia ensinar filosofia racional e moral. Era um devorador de clássicos. Recebe por fim uma medalha de ouro de melhor estudante ginasial. Então, de adolescente é meio matemático, latinista e filósofo. Vai em seguida para Recife, onde se hospeda em Mosteiro de São Bento, de Olinda, e depois em uma república. Pouco se sabe de Recife, mas mais de São Paulo, sobre ele. Mas em Recife sofre perseguição, sendo ameaçado de reprovar, ainda de doença e perde sua mãe. Mas Rui defendia ideias polêmicas naquele tempo, como contra a monarquia, a favor da abolição de escravatura, em defesa da democracia e outras. Ele era liberal, que nem seu pai. Porém de mais polêmica foi a tradução de obra contra o Papa e mesmo questões religiosas, chamada “O Papa e o concílio”, de Johan Joseph von Dölinger, onde faz severa crítica a D. Pedro II em sua introdução, haja vista esse tratar de religião. Isso por causa que ele havia despertado a curiosidade e interesse da Loja América, da Maçonaria, e uma vez iniciado, fica por anos, chegando a ser orador, o que lhe abre portas. Mas dizia que não tinha temperamento para esse empenho, porém servia com assiduidade a arte real, mas deixando São Paulo, também deixa a ordem. As opiniões críticas a religião devem surgir dessa influência. Era um brilhante advogado, mas se sabe que passou por dificuldades financeiras por 8 anos. Era também redator de coluna política em jornal, no Diário da Bahia. Mas sua carreira política foi de sucesso, sendo por duas vezes Deputado estadual, três vezes federal, Senador cinco vezes, Ministro da Fazenda, e fundamental na elaboração da Constituição de 1891. Seus discrusos em cursos de direito são brilhantes. Pena ele ser ainda pouco estudado em cursos de Direito nacionais. Mas sofre também perseguição e se exila em Buenos Aires, Lisboa e Londres. Defende a igualdade entre as nações na Conferência da Paz, de Haia e também teve destaque no período da Primeira Guerra Mundial, onde defende a neutralidade em discurso na Faculdade de Direito de Buenos Aires. No campo misterioso, além de ser maçon, dizem que ele estava na Burschenshaft, sociedade secreta da Faculdade de Direito de São Paulo, de onde surgem todos os presidentes da República Velha e pessoas de renome. Chega a ser cogitado pelo seu partido para se lançar como presidente da república. Membro da cadeira 10 da Academia Brasileira de Letras, e presidente. Por fim, falece em 1° de Março de 1923.

sexta-feira, 4 de novembro de 2016

BECCARIA


CESARE BECCARIA (1738-1794)



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Cesare Francesco Giuseppe Maria Gaspare Melchiore Baldassare Antonio Marcellino nasceu no dia 15 de Março de 1738, de família aristocrática de Pavia, Itália, filho de marquês Giovanni Severio Bonesana e de Maria Visconti di Saliceto. Jurista, filósofo e economista, um dos expoentes do iluminismo italiano, também um homem de um grande livro, “Dos Delitos e das Penas”, sempre citado nos cursos de Direito, que pululam por nosso país, superando o resto do mundo em número. Assim, aos 8 anos de idade ele foi confiado aos estudos com os Jesuítas e matriculado no “Colégio dos Nobres”, que recebia filhos da nobreza italiana. Desperta nesse período o interesse pela matemática e com bom raciocínio lógico. Aos 16 entra na Universidade de Pavia, e obtem deste modo a licenciatura em Direito, e nesse período lê os escritos dos iluministas e se sente avesso as velhas concepções jurídicas, entendendo ultrapassadas. Leu para tanto Montesquieu, Helvetius, Diderot, Hume e outros. Depois vai trabalhar com o tio Nicola, que era doutor em Direito, juiz em Pavia e em Milão. Por lá entra também em contato com círculos intelectuais e conhece os Verri, famosos pela produção intelectual e amantes da filosofia. Portanto, tem contato com o iluminismo francês, apesar de Beccaria não ser muito dado a fama e a aparecer, de modo que mesmo depois de famoso pela obra Dos Delitos e Das Penas, evita certas polêmicas maiores, e fica um pouco melancólico em meio a tudo que lhe ocorria. Essa obra que revoluciona e racionaliza as penalidades, de modo a superar aspectos medievais e torturantes, indo contra a pena de morte e buscando uma proporcionalidade de delitos e penas. Nisso se observa a luz do iluminismo, onde pensamentos como a tolerância e a concepção de um Estado mais racional, seja popular, ou seja um poder soberano, de modo a se garantir que a penalidade seja concebida de modo humanista. Voltando a melancolia, o que parece ter entristecido o jurista famoso foi sua esposa infiel, que chega a morrer de sífilis, e que põe em dúvida a paternidade de um filho seu, bem como pareceu ter algo com amigo Verri. Bem sabia seu pai ao proibir o casamento com Teresa Blasco, chegando Beccaria a ser preso por ir contra o pai, mas mesmo assim um ano depois se casando com ela. O casal teve mesmo assim quatro filhos, dois dos quais faleceram prematuramente, e outro sendo Alessandro Manzoni, filho de Giulia, e este autor do famoso romance, “Os Noivos”, sendo outros filhos, Maria, bem como Giovanne e Marguerita, que faleceram. Mas Cesare volta a casa dos pais, depois de falecimento. Casa pela segunda vez com Anna Barbó, que tinha uma vida mais tranquila. Ele denunciava o direito penal anterior, que era um tanto antifilosófico. Essa a marca do jurista, ele pensa o Direito sobre aspecto teórico e traz renovação e atualização ao mundo jurídico. Beccaria teve esse mérito. Cesare foi um dos fundadores da Sociedade Literária em Milão, onde mostrou a vanguarda do pensamento francês. Dizia que para prevenir crimes as leis deviam ser simples, a pena devia ser rápida. Isso tudo porque Verri era o protetor dos encarcerados, e pela influência iluminista. Por fim, ficou mais na calmaria, longe da fama e falece em 28 de Novembro de 1794, com um derrame.




sexta-feira, 16 de setembro de 2016

PUFENDORF

SAMUEL PUFENDORF (1632-1694)


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Samuel Freihert von Pufendorf foi pastor protestante, jurista, economista, historiador alemão, que nasceu em 8 de janeiro de 1532, em Dorfchemnitz, sendo também filho de pastor protestante. Estuda assim Teologia na Universidade de Leipzig, mas pela repugnância do curso, abandona e passa a fazer Direito. No curso se desenvolve intelectualmente em outras áreas ademais, como astronomia e matemática, haja vista ter conhecido o filósofo Erhard Weigel, que despertou seu interesse para com Descartes, Hobbes e Grócio. Aqui nessa obra falamos de biografia de Grócio ademais, que teve uma vida cheia de revezes. Pufendorf também trabalhou em embaixada da Suécia, em Copenhague. Após a leitura de pensadores, em especial Grócio e Hobbes, constrói um sistema de Direito universal. Em 1665 se casa com Katharina Elizabeth von Palthen, que era viúva de um dos seus amigos. Recebe título de Barão na Suécia e se dedica a estudos sobre história e política, sendo conselheiro de Estado. Sua importância é mais como jurisconsulto, que como historiador. Importante ao Direito das gentes, ou como se diz hoje, Direito Internacional. Assim ele estudou Hobbes mas diferiu de opinião, não achando o homem em estado natural para a guerra, mas sim para a paz, mas débil e insegura. O Direito Natural é uma lei de existência pacífica entre as pessoas. E o Estado é uma pessoa moral. Ele transcende ideias de Locke, Diderot e Rousseau, sendo mais prático e estando assim incluído nas leis. Ademais, influenciou Montesquieu, que é estudado em todos os cursos de Direito, e William Blackstone. Não era também desconhecido de escritores políticos dos EUA, como Thomas Jefferson e outros. Um dos precursores do Iluminismo na Alemanha. Assim ocasionou uma série de conflitos religiosos ou clericais. Em especial um conflito com Leibniz, a quem dizia que era pouco jurista e nada filósofo. Destarte, professor de Direito natural e das gentes na Universidade de Heidelberg, e continua de certo modo a obra de Hobbes e de Grócio. Abandona a Alemanha por ter escrito obra criticando o império, de modo que teve de mudar para a Suécia. Mas sua concepção de Estado é quase contratualista, mas de tom absolutista, e daí a semelhança a Hobbes. Outrossim, nega esse contratualismo de Hobbes, e também a Revelação de um direito de ordem sobrenatural e divino. Também professor na Universidade de Lund, em faculdade de Filosofia e Direito. Mas sua obra sobre a constituição do império foi publicada com pseudônimo. Na verdade não cria muito, mas organiza e sistematiza o pensamento dos outros. Usa do método geométrico e para tanto leva os enunciados morais e jurídicos a uma certeza. O Estado é assim para ele a forma mais perfeita de sociedade. No plano teológico vai contra a perspectiva neo-aristotélica da contrarreforma e contra a teoria luterana da revelação. Também adota o empirismo inglês em toda a sua amplitude. Para ele os indivíduos são átomos e as comunidades políticas, máquinas. A questão principal: porque a gente está submetida a obedecer a lei? Toma um caminho de direito natural para responder, bem como entendimento e liberdade. Faleceu em 13 de Outubro de 1694, em Berlim, Alemanha.

sexta-feira, 15 de abril de 2016

DO DANO EXISTENCIAL, AUXÍLIO IDOSO E GUARDA


Do dano existencial sofrido pelo trabalhador


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Cada vez mais aparecem em processos trabalhistas o pedido de reparação de dano existencial, haja vista se supor que pelo trabalho em excesso, ou em domingos, se deixa de viver momentos em família, lazer, ou deixar de fazer vestibular, participar de um evento importante, períodos de descanso e semelhantes. Fato é que a sociedade industrial, desde seu início, retirou as pessoas do convívio familiar para levar ao trabalho, e que isso era feito após revolução industrial, em excesso. A sociedade capitalista tem seu ônus, mas também tem seu bônus, e geralmente apenas se olha para o ônus, e se critica o aparente defeito, quanto muitas vezes os erros estão nas escolhas, e também na falta de diálogo e negociação. Para isso um bom mediador seria um sindicato atuante, bem como a maior liderança de empregados, a fim de mostrar onde pode ocorrer o dano existencial e onde não ocorreria. Mas, por outro lado, se abusa desse instituto para generalizar, e buscar obter algum lucro. De forma semelhante ocorreu com a indústria do dano moral, e assim em cada época se cria um quinhão jurídico que movimente a economia. Assim se deve utilizar desse instituto quando realmente há uma reviravolta na vida do empregado, por causa de excesso de exigência do patrão, de modo que lhe atrapalhou o desenvolvimento pessoal e lazer. Assim por não ter o empregado seu lazer, atividade cultural e tudo mais, que resultaria em felicidade, ele sofre esse dano existencial. Mas o salário extra também resultaria em felicidade, o que tem de ser pesado em cada caso. Mexe assim com o projeto de vida.





Auxílio idoso


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Vejo muitas pessoas se preocupando com a aposentadoria, ou procurando ter uma renda já quando idosas. Muitas dessas pessoas trabalharam de forma autônoma, e não contribuíram com a Previdência. Assim não cumprem o tempo necessário a se aposentar por idade, e menos ainda por tempo de contribuição, que seria de 30 anos para mulher e 35 para homem, e já de idade de quinze anos de contribuição e a idade de 60 ou 65, se homem ou mulher. Mas mesmo assim vem uma luz para quem não teve as contribuições. Há no Estatuto do Idoso a garantia de um salário mínimo mensal a pessoa que tenha 65 anos ou mais, e que não tenha outra renda. Assim a pessoa mesmo não contribuindo, faz jus a esse benefício, e apenas deve comprovar idade e essa situação de ausência de de renda. Inclusive a pessoa estrangeira tem o direito, como já comentei aqui nessa coluna, em outro artigo.





Regra da guarda





A atual regra sobre a guarda de crianças e adolescentes no caso de divórcio ou dissolução de união estável é a de guarda compartilhada, a não ser que essa seja impossibilitada pela distância entre os genitores. Assim, a não ser que se more em cidade diferente, ou que a distância impossibilite essa guarda, fato é que se deve buscar a compartilhada, de modo que as crianças convivam de forma plena tanto com mãe, quanto com pai. Fato é que por outro lado, há sempre quem fique mais responsável pela guarda e cuidado, e assim tenha uma polarização nesse fator. Por outro lado, não se deve esquecer que em caso de violência, e assim nem sempre se pode conceder essa guarda, como ainda em casos de abandono. Muitas vezes a vida pós-moderna, com uma nova formação familiar, acaba por tornar preferência pelo amor, e assim o afeto acaba sendo o maior fator da guarda, diferente do que é usualmente pensado, que é o fator econômico. Assim com um pai rico se acha que a criança está bem, e se a mãe for humilde não, pode haver essa confusão. Mas o principal fator é o afeto, inclusive mesmo sendo afilhado/afilhada, que pode se tornar herdeiro e tudo mais, se existir esse afeto. Logo a guarda está além do papel, mas sim na realidade e coração.